（本案所有姓名皆为虚构，请注意甄别）

一、案情简介

2016年12月起，王某通过注册登记的某淘宝店销售“黄某活络油”、“千里追风刺骨灵”等港药。人认为被告人王某经营的淘宝店，销售未经批准进口的香港药品的销售金额共计人民币453509.41元。根据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第（二）项的规定，应按假药论处。被告人王某涉嫌触犯《》第一百四十一条销售假药罪。

二、办案过程

本案是有莫丽冰律师和李元君律师合办的案件，在检察院审查起诉阶段，李律师成功将涉案金额50万降到45万元左右，这是十年的分水岭。按照当时的法律规定，实际上销售没有进口批文真药的“假药”和销售对人体有危害结果的“假药”，定罪量刑的主要依据是一样的。销售金额达到50万元，判处10年以上；销售金额20万到50万，三到十年；销售金额20万以下，三年以下。

三、辩护策略

（一）审查电子数据证据，打掉刷单记录，降低涉案金额至4万元

莫丽冰律师通过深入分析案件的电子数据，深挖电子数据的证据瑕疵，论证出涉案金额只有4万元的结论。

（二）结合被告人销售的港货真药，属于法律拟制的假药等辩护观点，破除唯数额论

为了论证辩护观点，莫丽冰律师提交了《刑事审判参考》第102集第210页，最高人民检察院法律政策研究室著的《对陆勇涉嫌、销售假药罪不起诉案件及有关法律适用问题研究》“关于以假药论的社会危害性和刑事责任问题，作为参考案例提交给法庭。

（三）大数据佐证，提交的案例和大数据

违反了《中华人民共和国药品管理法》第四十八条，构成销售假药罪的，2013年-2017年广东省有542起，其中285起可能被判处缓刑或辩护人认为应该判处缓刑的，28判处免予刑事处罚。每年应该还有很多不起诉或者相对不起诉的案例，辩护人条件所限，无法获得，建议法院对王某适用缓刑。

四、案件结果

2018年6月26日，法院判决认为：依据被告人王某的犯罪情节及归案后的悔罪表现，本院决定对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决如下：

“一、被告人王某犯销售假药罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处人民币五万元(缓刑考验期限自判决书恵之日起计算；罚金自本判决生效之日起一个月内向本院缴纳)。

二、缴获的上述药品，予以没收，由公安机关依法处理。”

五、办案心得

《我不是药神》电影上映之后，掀起了社会对法律拟制假药的热烈讨论，很多法学专家提出即便是没有进口批文的药品也不应当认定为假药的观点。

十三届全国人大常委会第十二次会议26日表决通过新修订的《药品管理法》，自2019年12月1日起施行，根据这个法律第124条规定，对于未经批准进口少量境外合法上市的药品，情节较轻的，可以减轻或者免予处罚。

根据新修订的《药品管理法》，那么对于从未取得药品批准证明文件进口药品构不构成犯罪？构成何罪呢？

对于这个问题，需要具体分析，如果未取得药品批准证明文件进口假药而销售，仍然属于销售假药行为，应当认定销售假药罪；如果是未取得药品批准证明文件进口国外合法生产的药品，本质上药效是有保证的，在实质上并不属于不具有任何疗效的药品，是不构成销售假药罪。同时也应当看到，国家从法律层面上禁止未取得药品批准证明文件进口药品，也就是说这些进口药品如果未有药品批准文件，可能属于禁止进口的物品。即使侥幸通关，根据刑法规定，未取得药品批准证明文件进口国外合法生产的药品，超出法律规定的数额的，可能涉嫌构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪。

点击查看笔者公号文章《从销售假药罪看刑法合理性规则 ——试论销售港货药的行为》