庭立方：收受礼金、红包等“灰色收入”性质

　　　（一）国家工作人员灰色收入的特点

　　　1.“灰色收入”的取得隐藏于名目繁多的人情往来和公务活动中

　　　2.“灰色收入”大都是围绕着权力而产生的，与国家工作人员拥有的权力相关

　　　3.没有证据证明他人提供财物与国家工作人员的职务行为之间已经建立起直接的因果联系

　　　4.“灰色收入”的取得带有一定的规律性，局部已经形成为一种潜规则

　　　（二）国家工作人员获取“灰色收入”的法律性质辨析

　　　因为单纯收受“礼金”、“红包”而形成的“灰色收入”一般不评价为犯罪，强化了人们观念中的“灰色收入”非罪化的思维定势。被告人几乎毫无例外地将“灰色收入”作为否定贿赂犯罪和指控的一个重要辩解理由， “灰色收入”俨然已经成为贪官脱罪的“护身符”。

　　　（三）“灰色收入”规制

　　　关键是通过对构成要素的实质把握和综合判断，区分馈赠与以馈赠为名的贿赂。根据“两高”的意见，区分贿赂与馈赠的界限。应当结合以下因素全面分析、综合判断：（1）发生财物往来的背景；（2）往来财物的价值；（3）财物往来的缘由、时机和方式，提供财物方对于接受方有无职务上的请托；（4）接受方是否利用职务上的便利为提供方谋取利益。”

　　　1.涉案财物数额的多少。纯粹的感情上往来，馈赠财物的数额一般不会太多，如果馈赠大额财产，其贿金的可能性就比较明显。反之，如果馈赠的财物是日常社交礼仪范围内，则不应认定为贿赂。当然，所谓数额的多少，也没有绝对的标准。不同的地区，由于风俗习惯和经济发展程度的不同，人情往来所涉及的财物数额也会不同。

　　　2.是否具有双向性以及对等性。正常的人情往来，应该是双向和互惠的。贿赂通常是单向的，国家工作人员只来不往、只进不出。不符合社会生活中“人情往来”的一般逻辑，是“赠与”掩盖下的贿赂。此外，朋友之间的人情往来，大体上是对等的。如果国家工作人员收取大额“礼金”后，象征性地回送小额礼金，明显不对等，则大致可以推定为行贿受贿的性质。

　　　3.双方平素的情谊关系以及发生财物往来的背景。既然称之为是人情往来性质的馈赠，交换的更多是一种情感，双方应该是关系密切之人。此外，行送财物的背景对判断财物的性质也是非常重要的。逢年过节上下级之间单向送“礼金”的行为不符合一般人的习惯很有可能是借机行贿受贿。

　　　4.行送财物前后有无请托事项，是否与职务有关。是否有相关请托事项以及是否与职务有关历来是人情往来与行贿受贿区分的重要维度。国家工作人员与“馈赠”者之间虽然平时有“人情往来”关系，但如果有证据证明馈赠者是为某特定的请托事项或者为了利用国家工作人员的职务行为而行送，而仍应构成受贿罪。