庭立方：当前，市场竞争十分激烈，使类似本案被告单位的经营者想方设法增加自己业务的点击量，以求在移动公司争取较高的排名，避免被淘汰。有的经营者甚至不惜代价，发布淫秽电子信息，并自行点击以增加点击量。这种自行点击行为，并非向他人传播，不符合传播淫秽物品的特征，一旦查实，应从点击数中扣除。根据在案证据，被告单位掌中时尚公司为提高排名和进行测试，确实存在自行点击的现象。但根据现有的技术条件，鉴定机构无法区分自行点击与客户点击。也就是说，被鉴定出的近8万次点击数中有多少属于被告单位自行点击，无法查实。对此，有意见认为，在自行点击数量无法具体查清的情况下，认定被告“情节严重”的证据不足，应当作有利于被告的处理，不认定其犯罪情节严重。我们认为，根据本案的案情，认定被告单位犯传播淫秽物品牟利罪情节严重，有充足的理由：具体分析如下：

    第一，被告单位传播的淫秽物品实际被点击数远大于鉴定结论所认定的近8万次。根据在案证据，被告单位从2006年年底至2007年4月，一直存在传播淫秽物品的行为。而鉴定机构由于技术条件限制，只能对案发当月即2007年4月的点击数进行鉴定，无法对2007年I至3月的点击数进行鉴定。但从被告单位的财务收入看，2007年l至4月各月收入差距不大，说明这四个月中的业务量相当。照此推算，被告单位传播淫秽物品的实际点击量至少应在20万次以上。法院在审理本案时，按照鉴定机构鉴定出的2007年4月这一个月的点击数（79598次）来认定犯罪事实，实际上已经充分体现了有利于被告人的处理原则。

    第二，被告人单位自行点击现象虽然存在，但数量必然有限。被告单位作为一个经营企业，营利是其根本目的。由于自行点击同客户点击一样，每点击一次，也需要向移动通讯公司缴费2元，如果自行点击数量过多，势必使被告单位的此项业务无法盈利。这就决定了被告单位的自行点击数量是很有限的。根据《解释》的规定，传播淫秽物品被点击5万次以上的属于犯罪情节严重。本案鉴定结论确定的点击数近8万次，超出“情节严重”的标准近3万次，即使不考虑被告单位2007年前3个月的业务量，也为其自行点击留出了近3万次的数量空间。可见，认定被告单位犯罪“情节严重”是十分稳妥的，不会加重其刑事责任。相反，如果因为存在被告单位自行点击的现象，就以点击数不清为由否认本案被告单位犯传播淫秽物品牟利罪“情节严重”，则会造成罚不当罪，不利于依法有效打击此类犯罪行为。