超出经营范围或者无证、无照的经营行为是否一定属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”？有一种观点认为，只要单位或者个人的经营行为超出有关主管部门核定的经营范围或者是没有取得有关主管部门颁发的营业执照、许可证或者其他批准证件的，就是非法经营行为，情节严重的，即构成。我们认为，这种观点值得商榷。非法经营罪的本质，在于行为人破坏了市场准入制度，擅自进入具有特定资格的民事主体才能进入的市场。这种禁止非特定主体进入的市场是封闭性的，虽然有其保护特定市场发展的积极作用，但其副面作用也是显然的，即对其圈定的范围越大，越不利于统一、自由的全国市场的形成。为最大可能的趋利避害，这一特定的市场应当由权威的国家机关来划定。亦即只有全国人大及其常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令才能规定对某种物品由特定的主体进行经营，对某种业务由特定的主体从事，其他国家机关，包括各级地方国家机关和国务院各部委均无权规定。因此，如果国家法律、行政法规未禁止或者限制一般主体进入某种市场，未规定进入该市场必须经过有关主管部门的批准，但地方法规或者政府规章规定需获得有关部门批准才能进入的，行为人无证经营的，不属于非法经营行为。但是，如果国家法律、行政法规规定从事某种经营活动必须要经有关主管部门批准的，行为人没有获得有关主管部门批准而从事经营的，则构成非法经营行为。如《粮食收购条例》第5条规定：“只有经县级人民政府粮食行政管理部门依照本条例第六条规定条件批准的国有粮食收储企业，方可按照国家有关规定从事粮食收购活动，未经批准，任何单位和个人不得直接向农民和其他粮食生产者收购粮食。”《粮食收购条例》是国务院制定的，属于行政法规，因此，如果擅自在产粮区直接向农民收购稻谷等国家限制收购的粮食的，即是无证经营，成立非法经营行为。又如某市人民政府规章规定，采挖、销售沙石必须经县级以上水利部门批准，取得开采许可证后，才能经营。但是，国家法律、法规并未有相关的规定。《矿产资源法》第35条还规定，允许个人采挖只能用做普通建筑材料的沙、石、粘土，不需要矿产资源管理部门等政府部门的特别许可。开采、销售沙石并非国家特别限制或者禁止的经营行为，因此，无证开采、销售沙石的行为，仅是违反地方政府规章的行为，是一般的违法行为，但不能成立上的非法经营行为。因此，我们认为，判断无证经营行为是否构成非法经营罪，关键要看这一许可证或者批准证件是国家法律、行政法规规定必须具备的，还是仅仅是地方政府法规、国务院部门规章或者地方政府规章规定必须具备的。如是前者，则构成非法经营罪；如是后者，则为行政违法行为，但不成立非法经营罪。
    基于同样的理由，我们认为，判断某一超出经营范围的经营行为是否构成非法经营行为，关键是看这一经营行为有无违反法律、行政法规的禁止性规定。如果这种经营行为涉及国家专营、专卖的物品或者其他限制买卖的物品，或者是必须经有关主管部门特别许可才能从事的业务活动，行为人超出其原有的经营范围，而擅自从事经营的，则是违反国家规定，应能成立非法经营罪；反之，如果行为人超出经营范围的经营行为本身并不需要取得国家的特别许可，也不是国家特别加以调控的物品，则行为人的行为仅仅是一般违法行为，难以成立刑法上的非法经营行为。以公司为例。公司法第11条规定：“设立公司必须依照本法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、经理具有约束力。公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司的经营范围中属于法律、行政法规限制的项目，应当依法经过批准。公司应当在登记的经营范围内从事经营活动。公司依照法定程序修改公司章程并经公司登记机关变更登记，可以变更其经营范围。” 可见，公司的经营范围仅仅是关于公司经营的物品、从事的业务的具体规定。这种规定与其说是国家宏观调控的需要，勿宁说是对公司董事、经理等公司管理层、决策层的行为的制约，以保护公司股东或者出资人的利益。因而，公司的经营范围是由公司章程规定的，是由公司的发起人或者股东制定的，行政机关一般不应干预公司的经营范围，其履行的登记手续更多是管理意义上的，而非许可批准意义上的。公司经营范围中只有属于法律、行政法规限制的项目，才应当依法经过批准；非法律、行政法规限制的项目，则无须经过行政机关批准。公司超出经营范围的经营行为在民法上，也并非一律无效。根据合同法第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”最高人民法院《关于适用合同法若干问题的解释》第10条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”可见，公司超出经营范围，但未违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的，属于有效的民事行为。民事上合法的行为，理应不能成为刑事上的犯罪。综上，公司超出经营范围从事经营活动的，并不一律构成非法经营罪，只有从事法律、行政法规限制的项目的经营活动，而这类项目又不在公司的经营范围内的，才有可能成立非法经营罪。如甲公司为一电子技术有限公司，其经营范围为电子产品生产、销售。甲公司为谋利，与某网站签订协议，向网友销售数码卡6000余张，价额达200多万元。甲公司超范围经营，是违法的，但数码卡并非国家专营、专卖物品，也非国家规定必须取得特定许可才能从事的业务，因此，甲公司销售网卡的行为不能认为是刑法上的非法经营行为，进而认定为犯罪。
    无照经营行为，则相对复杂一些。这里的无照经营，是指企业法人未取得营业执照而从事经营活动的行为。营业执照，是指工商行政管理部门颁发的准许企业营业的证书。在现行立法和实务中，营业执照被赋予企业法人人格证明和经营资格证明的双重功能。如公司法第27条、第95条均规定，公司营业执照签发日期，为公司的成立日期。易言之，公司未取得营业执照，则视为未成立。公司未成立的，则未取得相应的民事主体资格和经营活动资格，应不能从事任何民事活动；已经从事的，应视为无效。但未取得营业执照的“公司”或者“企业”，如果从事经营活动的，这种行为能否认定为刑法上的非法经营行为呢？我们认为，未依法登记为公司或者企业，而冒用公司或者企业名义从事经营活动的，应是违反国家法律、行政法规的行为。这种行为公司法、公司登记管理条例等有关法律、行政法规均有明确的禁止性规定。但这种行为是否有必要予以刑事追究，则值得探讨。另外，即使需要刑罚处罚，但这种行为本身也未必一律构成非法经营罪，如前所述，非法经营罪的本质特征，在于行为人违反法律、行政法规关于特定物品、特定业务的强制性规定。如果行为人的行为虽然违反了法律、行政法规的规定，但这种规定的内容并不是有关特定物品、特定业务的经营的，则难以认定行为人的行为符合非法经营罪的构成要件。只有行为人的行为违反了有关特定物品、特定业务的法律、行政法规规定的，才可能成立非法经营罪。因此，判断行为人的无照经营行为，是否构成非法经营罪，不能仅仅凭无照经营就作出肯定的判断，关键还要看行为人的经营活动内容是否违反了国家法律、行政法规的强制性规定。