先看一个案例：甲租用某建筑公司场地开了一舞厅，并为舞厅财产投了32万元人民币保险，后因甲无力支付租金，场地被建筑公司封锁。甲在气急又无奈的情况下，决定放火烧毁歌舞厅：一来可以解对建筑公司之恨，二来可以从保险公司获取保险赔偿金。甲在放火后败露，未到保险公司索赔即被当地公安机关抓获归案。（注：潘申明：《本案应数罪并罚》，《法制日报》1999年4月18日，第4版。）甲的行为构成无疑，问题在于是否已经着手实行了保险诈骗行为？
    我国理论一直认为犯罪构成以既遂为模式，刑法分则所规定的行为为实行行为，开始实施刑法分则所规定的行为便是着手实行犯罪。如有的教科书指出：“所谓犯罪的实行行为，是指刑法分则中具体犯罪构成客观方面的行为。”因此，“所谓已经着手实行犯罪，是指行为人已经开始实施刑法分则规范里具体犯罪构成要件中的犯罪行为。如中的杀害行为，中的侵犯人身行为和劫取财物行为等。”（注：高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（上编），中国法制出版社1999年版，第269、273页；高铭暄主编：《新编中国刑法学》上册，中国人民大学出版社1998年版，第211、215页。）根据这种观点，只要行为人以骗取保险金为目的，开始实施《刑法》第198条所规定的虚构保险标的、对发生的保险事故编造虚假的原因或者夸大损失的程度、编造未曾发生的保险事故，造成财产损失的保险事故、造成被保险人死亡、伤残或者疾病等，就属于已经着手实行保险诈骗行为；如果由于意志以外的原因没有骗取保险金，就属于保险的未遂犯。
    但是，首先，这种形成的客观说或定刑说没有从实质上回答什么叫实行行为。诚然，实行行为必须是符合犯罪客观要件的行为，这是罪刑法定原则决定的。但问题在于如何认定何种行为符合刑法分则所规定的构成要件。例如，究竟什么行为叫“杀人”？什么行为叫“盗窃公私财物”？这不可能从形式上而必须以行为对法益的侵犯程度为依据进行认定。因为犯罪的本质是侵犯法益，没有侵犯法益的行为不可能成立犯罪，当然也不可能成为实行行为。（注：张明楷：《新刑法与法益侵害说》，《法学研究》2000年第1期。）不仅如此，即使某种行为具有侵害法益的危险性，但这种危险性非常小时，刑法也不可能将其规定为犯罪，该行为也不可能成为实行行为。因此，“所谓‘杀人’行为，并不包含偶然导致死亡结果发生的一切行为，而必须是类型性地导致他人死亡的行为。例如，希望他人死于新干线而使他人勉强乘坐新干线，即使碰巧实际上发生事故而死亡，也不能说使他人乘坐新干线的行为是‘杀人’行为。只是意欲、意图发生结果还不成立未遂，必须具有符合构成要件的具有一定危险性的行为。”（注：［日］前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版社1998年版，第125页。）况且，我国刑法规定处罚犯罪预备行为。预备行为与实行行为的实质区别在于侵害法益的危险程度不同，而不是危险有无的不同，否则不能说明预备犯的处罚根据。所以，实行行为并不仅仅意味着是形式上符合构成要件的行为，而是“具有发生结果的一定程度以上的危险性的”行为。（注：［日］前田雅英：《刑法的基础——总论》，有斐阁1993年版，第92页。）或者说，实行行为只能是具有侵害法益的紧迫危险性的行为。具体到本案来说，造成保险事故的行为，只是为诈骗保险金创造了前提条件；如果行为人造成保险事故后并未到保险公司索赔，保险制度与保险公司的财产受侵害的危险性就比较小；只有当行为人向保险公司索赔时，才能认为保险制度与保险公司的财产受侵害的危险性达到了紧迫程度。因此，对于而言，到保险公司索赔的行为或者提出支付保险金请求的行为，才是实行行为；开始实施索赔行为或者开始向保险公司提出支付保险金请求的行为，才是本罪的着手。（注：张明楷：《未遂犯论》，法律出版社1997年版，第130页以下。）
    其次，一方面，“一旦采取形式的客观说或定刑说，在许多场合，实行的着手时期就有过于推迟的倾向。例如，杀人实行着手是抠动枪支的扳机之时，仅瞄准还不着手。”（注：［日］平野龙一：《刑法总论Ⅱ》，有斐阁1975年版，第313页。）另一方面，在某些场合，形式的客观说也可能使着手提前。根据该说，只要行为人与保险人签订保险合同时虚构了保险标的，只要为了骗取保险金而故意制造财产损失的保险事故，就属于已经着手实行保险诈骗行为，这显然使保险诈骗罪的着手过于提前，从而扩大了保险诈骗罪的处罚范围。而且，在保险诈骗的五种情形中，除了第一种通常是在签订保险合同时就有骗取保险金的故意之外，后四种可能是在签订保险合同后才产生保险诈骗的故意。采取上述形式的客观说，则有可能将正常签订保险合同的行为认定为保险诈骗行为。如果以行为人开始向保险公司索赔认定为保险诈骗罪的着手，则不致出现这种不合理现象。
    最后，从刑法总则关于预备犯罪的规定来看，为了犯罪，准备工具、制造条件的，属于犯罪预备。而行为人在签订保险合同时虚构保险标的、在发生保险事故后暗中编造保险事故的虚假原因、在签订保险合同后制造保险事故等行为，都只是为以后骗取保险金制造了条件，因而完全符合犯罪预备的特征。
    笔者也注意到，德国刑法第265条规定的诈骗保险金罪是以开始实施造成财产损失的保险事故为着手的。但德国刑法对诈骗保险金罪的规定与我国刑法对保险诈骗罪的规定存在重大区别。德国刑法第263条规定了普通诈骗罪，其中“情节特别严重的”情形包括部分保险诈骗行为，即“为诈骗保险金目的，行为人或他人故意将有重大价值之物予以烧毁，或因纵火而使其全部或部分毁损，或将船舶弄沉或触礁，而谎报保险事故的”。这种属于保险诈骗同时又属于普通诈骗罪中的情节特别严重的情形，仍然以行为人开始向保险人实施欺诈、歪曲或隐瞒事实的行为时为着手，甚至以被害人开始处分财产时为着手。（注：［德］H·Jescheck、T·Weigend：《德国刑法总论》，［日］西原春夫等译，成文堂1999年版，第405页。）而德国刑法第265条规定：“为使自己或第三人从保险中获好处，对投保的防止沉没、毁损、影响使用、损失或盗窃之保险标的物加以毁损、损坏，使其不能使用，去除或转让他人，如行为未依第263条科处较重刑罚，处3年以下自由刑或。”根据这一规定，只要行为人以骗取保险金为目的，开始制造保险事故的，就是诈骗保险金罪的着手。然而，德国刑法的这一规定本身及其立法背景与我国刑法大不相同。
    德国刑法与刑法理论重视行为无价值，强调行为本身侵害法益的危险性，于是形成了法益保护的早期化。这是因德国刑法理论认为，现代社会的危险现象越来越普遍、越来越严重，除了传统的危险（即初期资本主义社会就存在的企业的危险、自然探险家的危险、医疗的危险、航海的危险等职业上的危险）、产业——福利国家的危险（即不是由个人或特定人的团体导致的危险，而是社会化的危险）外，还有新的危险（即臭氧层的破坏、森林的毁灭、大气污染等危险）。正因为危险无处不在，故德国刑法学者称现代社会为“危险社会”。在公民面临诸多危险而丧失了安全感的情况下，德国刑事立法与刑法理论所采取的对策之一，是实行法益保险的早期化，主要表现在将部分一旦既遂后果便不堪设想的未遂罪规定为既遂罪，甚至将预备行为规定为独立的犯罪，或者增加危险犯的规定，从而使危险消除在危险状态阶段，更好地保护法益。（注：金尚均：《论现代刑法中的法益保护的早期化——以德国近年来的讨论为基础》，《立命馆法学》1994年第233号，第41页以下；第235号，第83页以下。）上述第265条的规定，实际上是将部分保险诈骗的预备行为规定为既遂犯罪，从而更好地保护保险人的财产。但我国一直实行惩办与宽大相结合的刑事政策，注重控制刑法的处罚范围；新刑法重视结果无价值，虽然在总则中保留了处罚预备犯的规定，但在分则中并不存在将预备行为作为既遂犯罪予以规定的条文，司法实践中也极少处罚预备行为。既然如此，我国就不能照搬德国的刑法规定与刑法理论，而应以本国国情与刑法立法确定保险诈骗罪的着手。