吸毒必然持有毒品，但只有当持有毒品数量较大时，才构成。但有的案件中，吸毒者持有的毒品数量很大（如海洛因或冰毒几百克甚至几千克），明显超出一段时期内的正常吸食量的，如何定性？对此，一种观点认为，非法持有毒品罪是在没有证据证实行为人有实施其他故意的情况下，发挥兜底作用的一个罪名，如果没有证据证明行为人持有的大量毒品系用于贩卖，就应当认定其行为构成非法持有毒品罪，而不能仅因为行为人持有毒品数量大就认定其有贩卖毒品的故意，否则非法持有毒品罪也失去了设立意义。另一种观点认为，吸毒人员持有的毒品数量明显超出一段时间内的正常吸食量的，可以据此认定其有贩卖毒品的故意，以定罪处罚，否则不利于有效打击此类犯罪。

上述两种观点中，第一种是目前实践中的主流观点和惯常做法。①实践中之所以对吸毒人员大量持有毒品的行为主张认定为非法持有毒品罪，而不主张推定为贩卖毒品罪，主要有如下理由：(1)当前我国刑事立法并没有就非法持有毒品罪规定毒品数量上限，非法持有毒品罪与贩卖毒品罪的划分依据不是毒品数量，单纯根据毒品数量认定行为人是否构成贩卖毒品罪缺乏充分法律依据。(2)非法持有毒品罪的法定最高刑为，严厉性仅次于，说明立法者已经考虑非法持有毒品罪与的差别，这种差别不是毒品数量而是犯罪性质。(3)如果在没有确切证据的情况下，仅根据行为人大量持有毒品的事实，便推定其具有贩卖意图，也存在操作上的困难，即划分非法持有毒品罪与贩卖毒品罪的毒品数量标准应当如何确定？是海洛因500克还是1 000克？如果允许各地自行探索形成此方面的数量标准，则又会导致法律适用不统一，故不妥当。

从尊重立法原意角度，笔者原则上赞同上述第一种观点，但从实践理性分析，第二种意见也有相应的合理性，且在当前形势下更有利于打击毒品犯罪，值得进一步探讨。

首先，解决该问题的理想方案是修改，从立法上设置推定条款，从而使司法认定获得明确的法律依据。推定是一种根据所证明的基础事实来认定推定事实成立的方法，对司法证明具有替代作用；推定一旦为法律所确立，就变成一种法律规则，即“法律推定”。①例如，我国澳门地区的法律就没有规定非法持有毒品罪，而规定了吸食毒品罪，实践中司法机关通常把行为人持有5日以内吸食量的毒品的行为认定为吸食毒品罪，一旦持有超过5日吸食量的毒品即认定为贩卖毒品罪。澳门地区第17/2009号法律《禁止不法生产、贩卖和吸食麻醉药品及精神药品》的附件中规定了常见毒品的单日吸食量，如海洛因的单日吸食量为0. 25克，甲基苯丙胺为0.2克，氯胺酮为0.6克。澳门法律这种以持有超过一定期间吸食量的毒品来认定贩卖毒品罪的做法，并不要求有确切的贩卖毒品的证据，实际上就是法律推定，较好地体现了对毒品犯罪的严惩立场。再如，在澳大利亚维多利亚州，法律就“少量毒品～可贩卖数量毒品”“商业数量的混合型毒品”等多层次毒品数量标准作了界定。其中，持有“可贩卖数量的毒品”这一事实状态，即可作为构成贩卖毒品的初步证据，如果被告人不能提出相反证据，法庭将判决贩卖毒品罪成立。②这显然也是一种法律推定。笔者认为，我国可以借鉴上述立法思路，在刑法中规定将持有大量毒品的行为推定为贩卖毒品罪的条款，但

在条件设定上可以结合当前我国毒品滥用的实际情况。例如，可以在刑法第三百四十八条中增加一款作为第二款，规定：“非法持有毒品数量巨大，明显不可能全部用于吸食的，以贩卖毒品罪定罪处罚，但毒品持有人能够证明并非用于贩卖的除外。”这样修改，是以非法持有毒品是否达到数量巨大标准来区别非法持有毒品罪和贩卖毒品罪，属于折中方案，既肯定了非法持有毒品数量大但尚未达到数量巨大的情形仍构成非法持有毒品罪，又增强了对非法持有毒品数量巨大案件的打击力度。至于何谓数量巨大，可由司法机关通过制定司法解释来解决，初步考虑可以按照刑法第三百四十八条中“毒品数量大”最低限的10倍（即海洛因500克以上）掌握。①

其次，由于能否修改刑法尚不可预期，为了准确有力打击毒品犯罪，司法实践中可以对部分非法持有毒品数量巨大的案件，探索认定为贩卖毒品罪的途径。笔者认为，根据当前的司法实践，对于下列情形，可以认定为贩卖毒品罪：(1)对于吸毒人员因贩卖毒品被查获，又从其住所等处查获大量毒品的，原则上可以将查获的毒品全部认定为其贩卖毒品的数量，但被告人确有证据证明查获的毒品并非用于贩卖的除外。这种情形也是《武汉会议纪要》作出的新规定，②具体理由本文不再赘述。(2)对于曾经贩卖少量毒品（当时未被查获），相隔一段时间后（如数月后）被查获持有大量毒品的，即使被告人辩称被查获的毒品均用于吸食，也可以全部认定为其贩卖毒品的数量。(3)对于因实施贩卖毒品罪被判刑，释放后不久（如一年内）又购进大量毒品的，一般可以考虑认定为贩卖毒品罪。主要理由是，被告人曾因贩卖毒品被判刑，说明其已具有贩卖毒品的故意，而其释放后不久又大量购进毒品，根据生活经验通常系用于贩卖，故可以推定其构成贩卖毒品罪。当然，如果确有证据证明其大量购进毒品并非用于贩卖的，如帮助吸毒人员代为购买且不知他人用于贩卖的，则不应认定其行为构成贩卖毒品罪。(4)被告人在短时间内（如数月内）连续购人大量毒品，特别是所购毒品种类不同的，即使被告人辩称均用于吸食的，也可以认定为贩卖毒品罪。实践中已有此方面的案例。